Observatorio Petrolero de la Amazonía Norte

Los "contratos de cesión en uso de suelos forestales", como herramientas para burlar el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios

Por,  Juan Carlos Ruiz Molleda
(1) Con pesar e indignación en estos días hemos tomado conocimiento de la muerte de líderes indígenas asháninkas, asesinados por madereros ilegales en Pucallpa. Sin embargo, la indignación de los funcionarios del sector no es suficiente. Es necesario que se ataque de forma efectiva las causas que permiten que madereros ilegales exploten ilegalmente el recurso forestal de manera impune. Esa es la razón precisamente por la cual fueron asesinados estos líderes.
Varias son las causas de esta indefensión del territorio de las comunidades nativas. Van desde la débil presencia del Estado hasta la falta de control del Servicio Forestal (SERFOR) y de la Policía. En nuestra opinión, entre las principales causas destacan: 1) la omisión de titulación del territorio de las comunidades nativas, 2) la omisión de consulta de las concesiones forestales y sobre todo, 3) los denominados contratos de cesión en uso de suelos forestales. Y es en este último caso en el que vamos a centrarnos.
En efecto, un mecanismo silencioso pero muy efectivo, para sacarle la vuelta al derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios, y que en los hechos está impidiendo el control efectivo sobre sus territorios, son los contratos de cesión de uso forestal.
1. El problema: Hacen pasar “contratos de cesión de uso de bosques” por propiedad. El problema es muy sencillo, si uno revisa los títulos de propiedad de las comunidades nativas con atención y detenimiento, uno encontrará que hay dos campos claramente marcados y delimitados, a una se le llama “área de propiedad” y otra “cesión de uso”. Por ejemplo, es el caso del mapa que se ve líneas abajo. Se trata de la comunidad de Betania sector A, en el distrito del Tigre, en la provincia y en el distrito de Loreto. Como puede verse, la parte verde es más de la mitad de área y ha sido entregada en cesión de uso, mientras la parte en amarrillo ha sido entregada como propiedad.
Es decir, menos de la mitad de su territorio se les reconoce en propiedad como exige el artículo 14 del Convenio lo demás, es cesión de uso de bosques.
2.  Los contratos de cesión de uso NO reconocen derecho de propiedad. El artículo 1026 del Código Civil vigente es muy claro, “El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del título anterior, en cuanto sean aplicables”. El titulo anterior está referido a los contratos de usufructo. Según el artículo 999 del mismo Código Civil, “El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno”. El derecho de propiedad tiene cuatro atributos: usar, disfrutar, defender y disponer. Mediante los contratos de cesión de uso, solo se faculta a usar el bien, pero no se da en propiedad, pues como la misma norma dice, se trata de un “usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno”. Es decir, no estamos ante el reconocimiento del derecho de propiedad, sino de otra cosa muy diferente, que equivale al préstamo de un bien
3. ¿Dónde está la causa del problema? La causa del problema está en el artículo 11 del Decreto Legislativos No 22175, Ley General de las Comunidades Nativas del Gobierno militar, la cual como muy bien dice Pedro García Hierro, luego de diferenciar ente territorio demarcado y titulado, establece que las tierras con aptitud forestal serán entre entregadas en cesión de uso.

 “Artículo 11.- La parte del territorio de las Comunidades Nativas que corresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedida, en uso y su utilización se regirá por la legislación sobre la materia”.

Estas normas tendrían a su vez su sustento en diversas disposiciones de la antigua Ley Forestal y de Fauna, aprobada por Ley Nº 21147, concretamente en los artículos 1, 3 y 5.
4. Los contratos de cesión de uso de bosques son incompatibles con el derecho de propiedad contenido en el Convenio 169 de la OIT. No se puede usar como argumento que en mayo del año 1978, fechan de inicio de la vigencia el Decreto Legislativo 2215, el Convenio 169 de la OIT, que reconoce en el artículo 14 reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indígenas, no estaba vigente (este instrumento internacional se incorporó en el ordenamiento jurídico el 2 de febrero de 1995), pues en esa fecha estaba en vigencia el Convenio 107 de la OIT, cuyo artículo 11 reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indígenas. Dicho artículo establecía que:

“Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”.

Es más, el artículo 9 de la anterior Ley de Comunidades Nativas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 20653, en consonancia con el Convenio 107 de la OIT reconocía el derecho de propiedad de las comunidades nativas.

“Artículo 9 El Estado garantiza la integridad de la propiedad territorial de las Comunidades nativas: levantará el catastro correspondiente y les otorgará títulos de propiedad. Para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas se tendrá en cuenta lo siguiente:
a.- Cuando hayan adquirido carácter sedentario, la superficie que actualmente ocupa;
b.- Cuando realizan migraciones estacionales, la totalidad de la superficie donde acostumbran efectuarlas;
c.- Cuando posean tierras en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población”. (Resaltado nuestro)
“Artículo 10
Serán incorporadas al dominio de las Comunidades Nativas las tierras ubicadas dentro del perímetro comunal en aplicación de lo dispuesto por el artículo anterior y que hayan sido adjudicadas por el Estado a particulares con posterioridad a la Constitución del Estado promulgada el 18 de Enero de 1920.” (Resaltado nuestro)

Lo perverso del artículo 11 de la ley 22175, es que si las tierras de las comunidades nativas “no les sirven a los comuneros para el pastoreo o los cultivos permanentes e intensivos (actividades que no se corresponden casi nunca con sus formas de uso del territorio y que desde luego no son las adecuadas para las condiciones ecológicas de la Amazonía), no se les da en propiedad. El absurdo es grande, pero la injusticia es mayor” (2).
5. Lo arbitrario: la inmensa mayoría del territorio de las comunidades nativas tiene aptitud forestal. Si tenemos en cuenta que la mayoría de los territorios amazónicos tiene aptitud forestal, estamos ante un andamiaje normativo que tiene como objetivo, el despojo de la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios de la manera más descarada. Como dice Pedro García Hierro, “si tomamos en cuenta la definición de bosques que se da en la Ley Forestal (son bosques las comunidades vegetales naturales en las que predominan especies leñosas) no hay quien dude que los territorios indígenas amazónicos son, en su totalidad, bosques” (3).
En realidad estamos ante una expropiación silenciosa del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios, la cual es absolutamente inconstitucional. Como añade García Hierro, “La Amazonía es bosque y los territorios indígenas de los pueblos amazónicos son bosques mayormente. El quehacer agrícola de las comunidades es proporcionalmente insignificante en su economía con respecto a los usos económicos del bosque. Su agricultura se realiza en áreas boscosas de mínima extensión y en base a una rotación permanente, precisamente para asegurar la conservación de suelos poco aptos para la agricultura. Sin los bosques el reconocimiento de su propiedad territorial es inoperante. Estamos, pues, ante un mecanismo de expropiación de un derecho avalado por tratados internacionales vinculantes y de rango constitucional”.
6. ¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT? Dos mandatos de rango constitucional establece este: que la simple posesión ancestral equivale al título de propiedad, y la necesidad de respetar la propiedad sobre la “integridad” del territorio de los pueblos indígenas. El artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT es muy claro cuando precisa que deberá entenderse por territorio “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Asimismo, el artículo 14.1 señala que “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”. Es decir, el Convenio no distingue entre áreas agrícolas, pecuarias o forestales. Todo el territorio que ocupan les corresponde en propiedad. Pero además, la simple posesión ancestral equivale al título de propiedad (4).
7. ¿Cuál es la validez de las normas que regulan la cesión de uso de suelos de territorios de pueblos indígenas? La Constitución y toda norma de rango constitucional, constituyen criterios de validez material de toda norma (leyes y decretos supremos) y de toda decisión del Estado (resoluciones). En este caso, una norma con rango de ley como es un decreto ley del gobierno militar, y las leyes de la actual ley forestal (Ley Nº 29763) y su reglamento, no pueden modificar una norma de mayor jerarquía jurídica. Estamos ante normas con un vicio de nulidad, pues el Convenio 169 de la OIT, de jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 51 de la Constitución prevalece sobre toda ley, reglamento y acto administrativo del Gobierno. ¿Qué hacer? Muy sencillo, adecuar las normas forestales al Convenio 169 de la OIT. Hace 19 años que está en vigencia este último.
 

(1) Recogemos y recomendamos la lectura del interesante artículo de Pedro García Hierro titulado “Argumentos básicos acerca de la irracionalidad e inconstitucionalidad del contrato de cesión en uso de suelos forestales en territorios indígenas”.
(2) Pedro García Hierro “Argumentos básicos acerca de la irracionalidad e inconstitucionalidad del contrato de cesión en uso de suelos forestales en territorios indígenas”. No publicado.
(3) Según Perico “en uno de los pocos estudios realizados con seriedad allá por los años 80, la ONERN hacía ver que no más del 2 de las tierras amazónicas tenían realmente alguna capacidad agrícola y un 11 pecuaria, siendo así que la mayoría de los suelos son forestales. Los datos actualizados del Ministerio de Agricultura son aún más limitados”.
(4) Ver nuestro Informe Jurídico ¿Exclusión o expropiación del territorio de las instalaciones petroleras?
A propósito de la titulación del territorio de los pueblos indígenas del lote 192 por el Gobierno Regional de Loreto, disponible: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc27062013-201150.pdf.