¿Se ha violado el contenido constitucional del derecho a la consulta previa en el proceso de consulta del Lote 192?
Juan Carlos Ruiz Molleda, Instituto de Defensa Legal (IDL)
1. ¿Cuál es el contenido constitucional del derecho a la consulta previa?
De conformidad con el fundamento 37 de la sentencia del Tribunal Constitucional 00022-2009-PI, el “contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta”.
Siguiendo al Tribunal Constitucional (TC) en la misma sentencia, “Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos”. Añade el TC que de la propia normativa del convenio se extraen “las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 26) Estas reglas han sido retomadas y desarrolladas por el artículo 4 de la Ley 29785, más conocida como la Ley de consulta.
Estas características del proceso de consulta establecidas en la jurisprudencia del TC no son simples sugerencias u opiniones del TC. Según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, estas sentencias –y no solo el fallo–, tienen fuerza normativa y vinculan a los poderes públicos como el MINEM y el Viceministerio de Interculturalidad, “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.
2. ¿Cómo se ha realizado el proceso de consulta del lote 192?
Esto ha sido resumido en un artículo de Claudia Cisneros [1]:
“El 1er día el gobierno lo postergó porque no había nadie con capacidad de decisión sobre los 27 puntos presentados por los Apus de Fediquep y Feconaco. Puntos que por ley los indígenas entregan oficialmente tras una evaluación interna”.
“El 2do día los Apus de Fediquep y Feconaco encontraron sentada en la mesa con el gobierno a Oriap, ONG que legalmente solo representa a individuos de una comunidad de Alta Pasataza (Capahuari). Fediquep y Feconaco cuestionaron esa presencia por no ser una organización indígena y porque apareció en el escenario de la consulta recién hace 2 meses intentando colarse como igual interlocutor, y conversando por su cuenta, a puerta cerrada, con el gobierno. Los Apus de Fediquep y Feconaco pidieron al gobierno resolver el impase”.
“Al 3er día, ya sin Oriap, el gobierno entrega su borrador de contrapropuesta a los Apus”.
“Al 4to día los Apus llaman la atención sobre la ausencia del tema de los beneficios en la propuesta gubernamental. El gobierno vuelve a pedir postergar el diálogo por no haber autoridades que puedan decidir.
Al quinto día “Son citados en Lima el 14 de Agosto para tratar ese y los otros 26 puntos que incluyen derecho de servidumbre, propiedad de los territorios, seguridad ambiental futura, respeto a zonas sagradas, etc. Ya en Lima, a los Apus les cambian la hora varias veces. Al fin, a las 6 p.m. del viernes reinician diálogo, esta vez con la ministra MEM Rosa María Ortiz, que les informa que tienen máximo dos horas para aceptar la propuesta del gobierno sobre el fondo social: “Ahora mismo estoy conectada con Perupetro y se va a cerrar el contrato”, “tenemos que hacerlo hoy porque el contrato se tiene que negociar este sábado y domingo”. Habiendo tenido 3 años para negociar este punto, el gobierno espera el último momento y traslada la premura a los nativos. Y añade que el monto del fondo social “es imposible subir”, “no se puede aumentar”, “hoy debemos terminar esta negociación”. ¿Así se dialoga: tenemos una hora para que acepten mi cifra sí o sí?”
“Cuando Fediquep y Feconaco exigieron que se aborden los otros 26 puntos y piden un cuarto intermedio para analizar la propuesta del gobierno, el gobierno espera que se retiren y firma con Feconat y con la ONG polizonte (Oriap), y presenta esa farsa de “exitoso diálogo” a los medios”.
Es falso lo dicho por la viceministra de interculturalidad, Patricia Balbuena, de que el gobierno firmó con federaciones “en cuyo territorio se encuentra el 50% de las instalaciones del Lote 192”. Todos saben que las 2 federaciones que el gobierno ha excluido del diálogo representan a comunidades en cuyos territorios se encuentran 11 de 13 baterías productoras, se produce 5 veces más petróleo y están 5 veces más amenazadas en la magnitud de aguas de producción emitidas y reinyectadas (informe Oefa 411-2014-OEFA-DS-HID)”.
“Es ilegal que MINEM concluya el diálogo cuando Fediquep y Feconaco no han firmado un desacuerdo, y más bien han expresado disposición al diálogo en carta al presidente Humala del 21 de Agosto. Es ilegal e inmoral que el 25 de Agosto reciban por respuesta el Oficio 1518-2015-MEM-DGAAE que da unilateralmente por concluido el diálogo, excluyéndolos”.
“Fediquep y Feconaco exigen al gobierno cumplir con garantizar sus derechos, más allá de quién opere el lote. Los nativos estudian interponer una demanda de nulidad de la Consulta Previa por incumplir plazos, falta de transparencia y falta de buena fe con la que ha actuado el gobierno”.
3.¿Cuáles son los principales cuestionamientos al proceso de consulta del lote 192?
a.- Ha habido una consulta con un dialogo inconcluso sobre los puntos planteados por las federaciones. En efecto, de las 27 propuestas formuladas por FEDIQUEP Y FECONACO, solo fue “abordada” y “tratada” la propuesta del “fondo social”, en relación con los demás puntos, los apus manifestaron que habían puntos en consenso y otros que todavía estaban por discutirse. Sin embargo, el MINEM solo llevó al diálogo un punto y los otros no quiso discutirlos con los apus, ni siquiera los que los apus pensaban que estaba en consenso. Ante esto, los apus plantearon que debían discutir esta situación de firmar en partes e impositivamente puntos importantes con sus comunidades por lo que solicitaron seguir dialogando mientras consultaban con sus comunidades.
b.- La propuesta del fondo social nunca fue materia de dialogo sino la imposición del Gobierno. Lo que hubo fue la imposición de un monto unilateral, advirtiéndose que no se modificaría la cantidad movería, conminándose a que se discuta en 2 horas.
c.- Nunca se brindó un plazo razonable a las federaciones para que discutan y evalúen la propuesta del fondo social del Gobierno. En evidente que dos horas para hacerlo no constituye un plazo razonable dado la importancia de la misma, mucho más cuando el Estado tuvo 21 días para pensar la propuesta de diálogo y cambio da solo 2 horas para responder a los representantes de los pueblos indígenas.
d.- El Estado ha decidido dar por terminada la consulta a pesar que nunca hubo dialogo, de la voluntad de las federaciones de dialogar, y que nunca hubo desacuerdo. Si bien el Gobierno presentó una contrapropuesta a los 26 de los 27 puntos planteados por las dos federaciones, la consulta fue cancelada sin discutirse y dialogarse esta agenda de 26 de las propuesta, y a pesar que las federaciones nunca se cerraron al dialogo, y que nunca hubo un desacuerdo sobre estos 26 puntos.
e.- La participación del Gobierno en el proceso de consulta ha sido evasiva poco seria evitando en todo momento el dialogo. Antes que dialogo lo que ha habido son constantes postergaciones del Estado del dialogo, por asistir gente sin capacidad de decisión en el Gobierno, y luego por la imposición de una propuesta en forma casi conminatoria y sorprendiendo a las federaciones que de buena fe participaban.
4. ¿Por qué se dice que el Gobierno ha violado el derecho a la consulta?
a.- Nunca hubo voluntad de ponerse de acuerdo o lograr el consenso tal como lo exige el TC. Según el TC “Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas”. (STC 00022-2009-PI, f.j.27). En relación con “la segunda etapa indicada se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un consenso. Sería bastante fútil generar un espacio de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo explicita el artículo 6 del Convenio la finalidad del diálogo será llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas”. (STC 00022-2009-PI, f.j.28). Añade el TC “Esta iniciativa de cerrar las puertas al diálogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios del Convenio N.° 169. No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situación tendrán que basarse en el principio de buena fe”. (STC 00022-2009-PI, f.j.28).
b.- El Gobierno no ha realizado una segunda negociación ante un desacuerdo inicial en la propuesta del fondo social, como se lo exigía la jurisprudencia del TC. En relación con la etapa del dialogo, “Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación”. Añade que “De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la peticiones del pueblo indígena”. (STC 00022-2009-PI, f.j.41)
c.- Nunca hubo un verdadero dialogo ni voluntad para hacerlo en el Gobierno tal como lo exige la jurisprudencia del TC. Para el TC el objetivo de la consulta es el dialogo y no la imposición de parte del Gobierno. Según este “Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto”. (STC 00022-2009-PI, f.j.33)
d.- No se respetó el plazo razonable para que las federaciones examinen la propuesta del “fondo social” del Gobierno, a pesar que el TC lo exige. El TC señala que el principio de buena fe se viola, cuando no se brinda un plazo razonable, “Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo”. (STC 00022-2009-PI, f.j.29). Se ha incumplido la regla contenida en el artículo 4.e de la Ley de consulta, que exigía que “El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta”. También viola el Artículo 21.1, que dice: la decisión de suspensión se sustentará en un informe motivado sobre los actos o hechos que afectan el proceso de diálogo, no pudiendo dicha suspensión o la suma de ellas, de ser el caso, superar el plazo de quince (15) días calendario. Esto en tanto el Estado suspendió el proceso de diálogo por 21 días calendario (17 de Julio al 14 de agosto), sin explicar a los pueblos que el máximo para suspender el proceso según el reglamento es 15 días calendario y sin explicar tampoco que se estaban excediendo del plazo máximo de 30 días para la etapa de diálogo (la cual empezaba el 7 de julio), aduciendo solo que le faltaba mejorar su propuesta.
e.- El Gobierno no ha respetado regla del TC que le exigía mayores esfuerzos de participación en los procesos de consulta de explotación. Según el TC “el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se está frente a una intervención que en principio será importante y de un mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por parte de los pueblos indígenas directamente afectados”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 32)
f.- El Gobierno no ha realizado un proceso de consulta de acuerdo con las exigencia del Convenio 169 dela OIT. No ha realizado un proceso de consulta con las organizaciones más representativas, tampoco ha observado el principio de buena fe, el proceso de consulta no se ha adecuado a las circunstancias, y es evidente que nunca tuvo voluntad de llegar a un acuerdo. Según el artículo 6. 1 del mencionado Convenio, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Añade en el inciso 2 que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”
g. El ilegal dar por concluido un proceso de consulta a pesar que nunca hubo desacuerdo. El Gobierno al cancelar la consulta a pesar que nunca hubo desacuerdo viola el artículo 15 de la Ley de consulta. Esta norma precisa que “En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo”. También viola el artículo 21 del Reglamento que dice que: la entidad promotora pondrá fin al proceso de diálogo si el principio de buena fe impidiera la continuación del proceso de consulta. Como lo dice el Oficio 1518-2015-MEM/DGAAE, que da fin al proceso, nunca hubo mala fe de ninguna de las partes, por lo que no hay causal para poner fin al proceso.
h.- No se ha cumplido con la finalidad de la consulta. La forma como se ha llevado a cabo el proceso de consulta del lote 192 no ha favorecido el cumplimiento de la finalidad de la consulta según la propia ley de consulta, en la medida en que no se ha favorecido el consenso, y menos la participación de los PPII en los procesos de toma de decisión. Según el artículo 3de la Ley No 29785, “La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos”. Se ha ignorado lo más esencial en los procesos de consulta según el propio TC, cuando precisa que “la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas”. (STC 00022-2009-PI, f.j.36)
i.- Gobierno viola el principio de buena cuando impone su propuesta del fondo social y cuando nunca dialoga sobre las 26 propuestas restantes de las federaciones. Según el principio de buena fe, contenido en el artículo 4.c de la Ley de consulta previa, “Las entidades estatales analizan y valoran la posición de los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe”.
j.- La forma como el Gobierno planteó su propuesta del fondo social viola la prohibición de coacción. La titular del MINEM les informó a FECONACO y FEDIQUEP que tenían máximo dos horas para aceptar la propuesta del gobierno sobre el fondo social: “Ahora mismo estoy conectada con Perupetro y se va a cerrar el contrato”, “tenemos que hacerlo hoy porque el contrato se tiene que negociar este sábado y domingo”. Y añade que el monto del fondo social “es imposible subir”, “no se puede aumentar”, “hoy debemos terminar esta negociación”. Esta forma de proceder resulta incompatible con lo establecido en el artículo 4.7 de la Ley de consulta que establece el principio de Ausencia de coacción o condicionamiento, según el cual, “La participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno”.
5.¿Qué pasa si un proceso de consulta no respeta o no observa estos principios?
Ciertamente, la ausencia de estos elementos ocasiona la inconstitucionalidad del proceso de consulta según lo ha precisado el propio TC. Precisa este que “si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 26) En este caso, puede presentarse una demanda contra la decisión del MINEM de dar por concluida el proceso de consulta del lote 192, al no ajustarse a los principios y a las características del proceso de consulta, que constituyen parte del contenido constitucionalmente protegido, de acuerdo con el artículo 5.2del Código Procesal Constitucional.