¿El Estado puede considerar los territorios ancestrales de los pueblos indígenas sin fin útil…
¿El Estado puede considerar los territorios ancestrales de los pueblos indígenas sin fin útil… y otorgar servidumbres gratuitas a empresas petroleras?
Por Camille Cordasco.
Las Federaciones Indígenas de las cuatro cuencas de los ríos Pastaza (FEDIQUEP), Corrientes (FECONACO), Tigre (FECONAT) y Marañón (ACODECOSPAT) han exigido reiteradamente que el Estado reconozca y titule sus territorios, en particular en el contexto del próximo proceso de consulta previa a desarrollarse antes de la licitación del nuevo lote 192 – ex lote 1-AB [1].
Si bien es cierto que cada federación pueda tener estrategias y concepciones diferentes del territorio, y por lo tanto visiones distintas en cuanto a la titulación de éste – por su historia y cultura propia dado que se trata de pueblos indígenas distintos (Quechua, Achuar, Urarina, Kukama-Kukamiria) – el pedido, desde las cuatro federaciones, es lo mismo: exigen que se reconozca que los territorios en los que habitan y las tierras que utilizan son indígenas, que se realice el debido saneamiento físico (clasificación de suelos y demarcación) y legal (titulación).
Se trata de tierras y territorios que ocupan y utilizan de manera ancestral, es decir anteriormente a la llegada de empresas multinacionales petroleras como PLUSPETROL y antes de la misma creación del Estado peruano.
El derecho fundamental de los pueblos indígenas a la propiedad territorial colectiva
Los pueblos indígenas gozan del derecho fundamental a la propiedad colectiva y correlativamente los Estados tienen la obligación de delimitar, demarcar y titular las tierras y territorios que tradicionalmente han ocupado y poseído – conforme mencionan el artículo 14° del Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 26° de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas [2].
El fundamento del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas es la posesión y el uso ancestral de las tierras. En ese sentido, la ausencia de un título formal de propiedad así como la no inscripción en los registros públicos no afecta dicha tenencia ancestral o tradicional de facto. De esta manera, el proceso de titulación o saneamiento legal constituye una prueba del reconocimiento oficial por parte del Estado de esta relación ancestral entre los pueblos indígenas y sus territorios, garantizando su goce efectivo y protección. Dicho derecho se extiende a los recursos naturales presentes en sus territorios, para su uso y disfrute [3].
Cabe destacar que los pueblos indígenas mantienen un vínculo especial con su territorio, el cual, no sólo asegura su supervivencia económica e integridad física como pueblo, sino también constituye el soporte esencial de su vida cultural y espiritual [4].
Sin embargo, este legítimo reclamo choca con límites que permiten la misma legislación peruana y estrategias políticas favoreciendo claramente a las inversiones en detrimento de los derechos indígenas, los cuales, de igual manera, son de interés público (artículo 134° del Código Civil peruano).
Ello sucede cuando en el año 2006, el Estado Peruano, a través del Ministerio de Energía y Minas y Ministerio de Agricultura, accede a la solicitud de la empresa PLUSPETROL y le otorga servidumbres de ocupación gratuitas sobre territorios ubicados dentro de los lotes 1-AB y 8.
¿Qué dice la legislación en materia de servidumbres petroleras?
Si bien es cierto que la empresa PLUSPETROL, en virtud de los derechos de concesión que le otorgó el Estado y en el marco de los Contratos de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos que celebró con PERUPETRO, puede explotar el petróleo presente en el subsuelo de ambos lotes 1-AB y 8, ello no le da uso libre de la superficie del suelo. Razón por la cual necesita gestionar varios permisos para llevar a cabo sus actividades.
El artículo 7 de la Ley N°26505 menciona que “la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre” [5].
Según las normas vigentes, en materia de actividades hidrocarburíferas, el contratista podrá solicitar derechos de servidumbre, de superficie, de uso de agua y otros permisos sobre terrenos públicos o privados. Dichos derechos, al poder causar perjuicios al titular de los predios a ser gravados, conlleva la obligación de indemnizar por el daño económico y/o lucro cesante así como compensar por el uso del predio [6].
De tratarse de servidumbre recayendo sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado, la solicitud deberá presentarse a la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM [7]. Se otorgarán en forma gratuita, salvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso el contratista pagará la correspondiente compensación conforme la normatividad legal vigente.
En dichos casos, la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas (DGH) solicitará el informe correspondiente a la entidad o repartición a la cual se encuentra adscrito el terreno materia de servidumbre, el cual deberá indicar si el predio a ser gravado está incorporado a algún proceso económico o fin útil [8].
Las Resoluciones Supremas N°060-2006-EM y N°061-2006-EM
En el año 2006, durante el gobierno del ex-Presidente Alan García, se publicaron dos Resoluciones Supremas (R.S N°060-2006-EM y R.S N°061-2006-EM) mediante las cuales la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM constituyó servidumbres de ocupación gratuitas a favor de la empresa PLUSPETROL sobre una serie de predios ubicados en Loreto.
Dichas resoluciones fueron refrendadas tanto por el Ministerio de Energía y Minas como el Ministerio de Agricultura, cuya opinión técnica, en particular a través del PETT, ha sido determinante [9].
El 20 de junio 2005, PLUSPETROL presenta a la Dirección General de Hidrocarburos del MINEM unas solicitudes de servidumbres de ocupación sobre un total de dieciséis (16) predios ubicados en el ámbito de los lotes 1-AB y 8 cuya titularidad le corresponde en virtud de los respectivos Contratos de Licencia que suscribió con PERUPETRO.
Según Informe Técnico N°016-2006-AG-PETT/Loreto-WGCH, Oficio N°479-2006-AG/PETT-OPER-Loreto y Oficio N°117-2006-PETT/OPER emitido por el Proyecto Especial de Titulación y Catastro Rural (PETT), se informa que los predios en cuestión son de libre disponibilidad del Estado [10].
Al tener dicha información y conforme la legislación, la DGH del Ministerio de Energía y Minas solicitó a las entidades estatales, Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN), Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y Proyecto Especial de Titulación y Catastro Rural (PETT), entonces entidad competente en materia de titulaciones y catastro rural – los informes correspondientes a fin de saber si dichos predios, de propiedad estatal, estaban incorporados a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso una compensación a favor del Estado por parte del contratista se debía exigir.
De sus trabajos de campo y levantamiento catastral, el PETT concluyó que además de constituir áreas de libre disponibilidad del Estado, los predios no se encuentran incorporados a ningún proceso de carácter económico o fin útil por lo cual la constitución de servidumbre de ocupación deberá efectuarse en forma gratuita.
La DGH emitió entonces opinión favorable a la imposición de servidumbres sobre los predios solicitados y se procedió a su constitución vía las resoluciones supremas arriba mencionada. Ello permitió a PLUSPETROL construir infraestructuras tales como carreteras, aeropuertos etc.
¿Tierras sin fin útil? ¿Para quién?
¿Cuál es el criterio utilizado por el Estado para llegar a la conclusión de que estás tierras no tienen fin útil o capacidad productiva? ¿Económico, agropecuario? ¿Qué es un fin útil?
En el caso presente, si para el Estado, desde su análisis y concepción mercantilista, estos predios sobre los cuales concedió gravar servidumbres de ocupación a favor de PLUSPETROL son tierras no productivas (que no generan ingresos económicos) y sin fin útil, para los pueblos indígenas, dichas tierras tienen un significado cultural y espiritual muy importante y resultan esenciales para preservar su identidad e integridad como pueblo indígena – en particular en el contexto de las comunidades indígenas de las 4 cuencas quienes promueven el concepto de territorio integral.
En un país multicultural como el Perú y en particular en el contexto amazónico, los criterios utilizados por el Estado, al clasificar los suelos del territorio nacional, tienen que adecuarse a la realidad cultural y étnica de dicho territorio, empezando por reconocer la ancestral presencia y posesión indígena, adecuarse al contenido del Convenio 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y no sólo tomar en cuenta consideraciones de índole económica, en total discrecionalidad.
En pocas palabras, el Estado debe reconocer la propiedad ancestral de sus pueblos indígenas aun compartiendo visiones, concepciones e intereses distintos.
Los derechos de los pueblos indígenas afectados desde entonces
El Estado vulneró los derechos de los pueblos indígenas Quechua, Achuar, Urarina y Cocama al haber otorgado estas servidumbres a PLUSPETROL, sin considerar la relación especial y ancestral que mantienen con sus tierras y territorio.
Una vulneración de sus derechos no sólo por omisión sino también por acción. De hecho, el Estado no sólo incumplió con reconocer y titular los territorios de estos pueblos indígenas sino también, por acciones tales como otorgar servidumbres gratuitas a empresas extractivas, declararse propietario de tierras ancestrales así como adoptar normas favoreciendo las inversiones:
Desconoció su posesión y uso ancestral de las tierras y territorios, creando una traba legal para toda reivindicación posterior, al declarar los predios de libre disponibilidad del Estado;
Denegó a priori cualquier derecho de servidumbre, es decir derecho a indemnización (por daño económico, lucro cesante) y compensación (por uso de tierra), al estimar de manera discrecional que dichos predios no se encuentran incorporado a ningún proceso económico o fin útil;
Obstaculizó la participación de las comunidades del área de influencia del proyecto en los beneficios económicos generados por la actividad petrolera.
Por otro lado, es fundamental destacar que dichas resoluciones supremas son de rango infraconstitucional. Vale a decir que prevalece sobre ellas el contenido del Convenio 169 de la OIT, el cual sí tiene rango constitucional por ser un tratado internacional de derechos humanos. Es obligación del Estado proteger el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual debería pasar por encima de intereses meramente económicos.
El marco legal, tal como está, sí permite al Estado otorgar servidumbres de ocupación gratuitas a empresas petroleras en cuanto dichos predios no estén incorporados a procesos de carácter económico y no tienen algún fin útil. Sin embargo, dicho marco legal debe ser interpretado y aplicado a la luz del Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional. Es decir, en el caso presente, el Estado hubiera debido reconocer que las tierras sobre las cuales pretendía gravar servidumbres son territorios indígenas – aún en ausencia de título de propiedad – y de allí, consultar con los pueblos indígenas y hacer que se les otorga la indemnización y compensación que correspondía.
¿Hoy? Un proceso de titulación atascado y truncado
Hoy, entre otras normas legales, estas resoluciones supremas sirven como pretexto para excluir de los territorios indígenas a ser titulados las zonas en donde se encuentran las instalaciones de PLUSPETROL, cuya ubicación justamente se autorizó en virtud de las servidumbres otorgadas en el 2006.
El Gobierno Regional de Loreto (GOREL), competente en materia de titulación y clasificación de suelos tras el proceso de descentralización del Estado, propone titular los territorios de varias comunidades indígenas sin incluir estas zonas petroleras:
“Yo propuse titulamos tal como está y después luchamos contra estas resoluciones supremas” declaró el Ingeniero José Raúl Cachay, director de la DISAFILPA Loreto [11].
Desde el GOREL, se afirma que hasta que terminen los Contratos de Licencia de PLUSPETROL, no se podrá titular a favor de las comunidades los predios gravados por las servidumbres: la ley no lo permite.
Sin embargo, cómo lo destacó la Congresista Verónika Mendoza Frisch, el hecho de otorgar servidumbre no afecta la propiedad y no debería, por consiguiente, impedir que se titulen territorios [12]. Efectivamente, las servidumbres no afectan el derecho de propiedad en su esencia en el sentido de que el propietario sigue propietario (sea antes, durante y después de la vigencia de la servidumbre), pero sí lo limitan en su ejercicio.
En este caso, el Estado – actual propietario de los predios – conserva toda la potestad de ceder en propiedad dichos predios, si lo desea.
Frente a ello, la Federación Indígena Quechua del Pastaza – FEDIQUEP – exigió que se suspenda el proceso de titulación actualmente encabezado por el GOREL, al ser contrario a su visión del territorio:
“Esas áreas, las carreteras, el aeropuerto, las bahías y otros espacios utilizados para la empresa pertenecen a los territorios comunales y así debe ser totalmente titulado”, manifestó David Chino Dahua, Vicepresidente de FEDIQUEP [13].
También, el pasado 13 de junio, las federaciones de las 4 cuencas se unieron y emitieron un pronunciamiento público mediante el cual ratificaron su rechazo a la estrategia actual del gobierno regional de Loreto en materia de titulación:
“Denunciamos que existe una normativa pública que niega el ejercicio efectivo del derecho a titulación y contradice un proceso justo y consensuado de respeto a nuestros territorios. Ejemplo de esto son las Resoluciones Supremas N°060-2006-EM y N°061-2006-EM, emitidas por Alán García, las cuales consideran nuestros territorios como de libre disposición del Estado. Asimismo, el Decreto Ley N°22175, “Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de la selva y ceja de selva”, en donde se suprime el derecho a la servidumbre petroleras de las comunidades nativas” [14]
Posición respaldada por la Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente – ORPIO en un pronunciamiento publicado recientemente:
“Esto se pretende consumar por medio de la Resolución Directoral Nº131-2013-GRL-DRA-L, Resolución Directoral Nº132-2013-GRL-DRA-L y la Resolución Directoral Nº133-2013-GRL-DRA-L, que aprueban el Plan de Demarcación de los territorios comunales de Nuevo Porvenir, Los Jardines, Nuevo Andoas en el Pastaza, 12 de Octubre en el Tigre, y Pucacuro, Belén de Plantanoyacu y San Cristóbal, donde excluyen los terrenos donde se encuentran las instalaciones petroleras (aeropuertos, carreteras, baterías, pozos, oleoductos, etc.)”.
Hay que preguntarse cuál sería el fundamento jurídico y ético justificando el rechazo de titular tierras por unos derechos de naturaleza temporal como las servidumbres de ocupación, cuando las mismas empresas, eventualmente, un día abandonarán el lugar y que, eventualmente, un día se agotarán los recursos.
En ese momento, probablemente desaparecerá el interés hacia estas tierras desde el Estado y las empresas, pero no desde las comunidades indígenas, las cuales mantienen posesión ancestral de su territorio en el tiempo.
Lo tradicional y ancestral no se manifiesta sólo en el pasado sino también en el presente pues día tras día va perpetuándose.
El Estado peruano tenía y tiene la obligación positiva de reconocer los territorios tradicionalmente poseídos por las comunidades y titularlos. Asimismo, PLUSPETROL tenía la obligación de pagar el precio para la indemnización y compensación de las comunidades afectadas por estas servidumbre. El hecho de que se trate, según el Estado, de tierras sin capacidad productiva no debería alterar dicha obligación pues no se trata meramente de perjuicio económico sino esencialmente cultural y espiritual.
Mientras ello no cambie, el Estado seguirá vulnerando y permitiendo – mediante un arsenal normativo pro inversión – de manera injustificable la vulneración de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como el de propiedad colectiva.
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Ver también:
PUINAMUDT: Federaciones se pronuncian sobre problemas de titulación de comunidades y denuncian discriminación en DISAFILPA (14 junio 2013)
FEDIQUEP: ¡Por la defensa y el reconocimiento de nuestros territorios integrales! (17 junio 2013)
ORPIO: Pronunciamiento 17 junio 2013
Gobierno regional de Loreto pretende “expropiar” en los hechos el territorio de los pueblos indígenas del lote 192 – Juan Carlos Ruiz Molleda (06 junio 2013)
Es inconstitucional norma que intenta suprimir derecho a la servidumbre petrolera de nativos – Juan Carlos Ruiz Molleda (18 abril 2013)
¿Las comunidades nativas tienen derecho a una compensación económica, por el uso que hacen de sus territorios las empresas petroleras? – Juan Carlos Ruiz Molleda (21 febrero 2013)
[1] Estas cuatro federaciones se unieron en el año 2011 y conformaron el PUINAMUDT (Pueblos Indígenas Amazónicos Unidos en Defensa de sus Territorios).
[2] Convenio N°169 de la OIT – artículo 14: “1) “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2) Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3) Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados” / Declaración de las NU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas – artículo 26: “1) Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2) Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3) Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate“.
[3] Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Párr. 141: “el derecho a utilizar y gozar de las tierras que los miembros del pueblo (…) poseen tradicionalmente implica, necesariamente, gozar de un derecho similar respecto de los recursos naturales que son necesarios para su supervivencia”.
[4] Convenio N°169 de la OIT – artículo 13.1 / Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Párr. 149: ”la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras“.
[5] Ley N°26505, Ley de Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y las Comunidades Campesinas y Nativas (también llamada “Ley de Tierras”).
[6] Ley N°26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos (artículo 82°) / Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos (D.S N°032-2004-EM), artículo 294 y artículo 297: “La constitución del derecho de servidumbre al amparo de la Ley y del presente Reglamento obliga al Contratista a indemnizar” / Ley N°26505, Ley de Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y las Comunidades Campesinas y Nativas, artículo 7: “En el caso de servidumbre minero o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad (…)”
[7] Existen dos vías para constituir servidumbres: la vía convencional (acuerdo previo con el propietario) y la vía legal (solicitud a la DGH/MINEM).
[8] Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos (D.S N°032-2004-EM), artículo 297: “la constitución de servidumbre sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado será gratuita; salvo que el predio a ser gravado esté incorporado a algún proceso económico o fin útil en cuyo caso el Contratista pagará la correspondiente compensación conforme la normatividad legal vigente“; artículo 305: “Si el derecho de servidumbre recae sobre predios cuya titularidad corresponde al Estado, la DGH procederá a solicitar el informe correspondiente a la entidad o repartición a la cual se encuentre adscrito el terreno materia de la servidumbre. El informe deberá indicar si el predio a ser gravado está incorporado a algún proceso económico o fin útil. Si dentro del plazo de quince (15) días calendario de notificadas las referidas entidades o reparticiones, éstas no remiten el informe requerido, se entenderá que no tienen observaciones a la solicitud de constitución del derecho de servidumbre, debiendo la DGH proceder a preparar un informe y el proyecto de Resolución Suprema correspondiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 308“.
[9] Definición: Resolución Suprema
[10] Dichos informes no son de libre acceso para el público.
[11] Reunión del Grupo de Trabajo de Seguimiento a la Consulta Previa de la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso – 08 de mayo 2013.
[12] Ibid.
[13] Ibid. Ver también el pronunciamiento público emitido por FEDIQUEP (17 junio 2013): ¡Por la defensa y el reconocimiento de nuestros territorios integrales!
[14] Artículo 31° del Decreto Supremo N°003-79-AA mediante el cual se aprueba el Reglamento del Decreto Ley N°22175 (Ley de Comunidades Nativas): ”El establecimiento de las servidumbres ordinarias y de las previstas en el Artículo 31º de la Ley, no dará lugar al pago de indemnización alguna a favor del propietario del predio sirviente. En caso de que la servidumbre afectara la explotación de la integridad del predio, el propietario o el poseedor tendrá derecho a ser reubicado en el asentamiento más cercano que efectúe la Dirección Regional respectiva, sin perjuicio de que el ejecutante de la obra le abone el valor de los bienes que hubiese introducido“.